Ne pas divulguer ses engagements RSE, un jeu qui peut se révéler moins prudent qu'il n'y paraît., @Pixabay

L'ACTU

Risque judiciaire lié aux données ESG : la transparence est la seule solution

Par   Béatrice HÉRAUD |Publié le 30/09/2019

Poussées par les réglementations et la pression des actionnaires, les grandes entreprises publient de plus en plus de données concernant leurs impacts et engagements en matière environnementale, sociale et de gouvernance (ESG).
Mais aux États-Unis, le risque juridique et réputationnel qui en découle commence à inquiéter les dirigeants d’entreprises.

Vous voulez publier vos engagements environnementaux, sociétaux et de gouvernance (ESG) ? Très bien, mais prenez une assurance ou restez dans l’allégation, sans mentionner de mesures concrètes ! Voici le conseil donné aux dirigeants par Jones Day, l’un des grands cabinets d’avocats américain dans un mémo publié en juillet dernier. Un conseil qui peut être tentant pour des entreprises craignant de ne pas atteindre leurs objectifs en la matière. Mais qui va pourtant à rebours des demandes, voire obligations, croissantes en termes de reporting ESG.

La tentation du flou

Dans cette note, les auteurs – des juristes de Jones Day et un ancien de la SEC (Securities and Exchange Commission), le régulateur boursier américain - estiment que les dirigeants, administrateurs et employés peuvent être mis en cause par rapports aux informations que leur entreprise diffuse en matière ESG. Plus l’engagement est visible, sur l’emballage d’un produit ou dans des documents destinés à la SEC, et plus le risque et la puissance du litige risquent d’être importants. Si ces engagements ne sont pas tenus, le plaignant pourra plus facilement établir qu’il a été floué dans sa décision d’achat ou d’investissement, souligne le journal spécialisé Responsible Investors, qui fait écho de la note.

Les risques sont de deux ordres. "Les divulgations ESG présentent des risques juridiques ainsi que des risques pour la réputation, par exemple lorsque les efforts d’une entreprise pour lutter contre le changement climatique sont mis en doute publiquement. L’entreprise peut être accusée d’écoblanchiment", précise la note. D’autant que "les cours de justice américaines regardent de plus en plus précisément les déclarations faites en réponse des préoccupations des investisseurs, particulièrement celles qui suivent des incidents publics comme des accidents ou des investigations gouvernementales".

Les pétroliers, cas d’école

Les pétroliers font figure de cas d’école. Celui de BP d’abord, après l’explosion de la plateforme British Petroleum Deepwater Horizon en 2011. L’une des bases d’une poursuite pour fraude sur titres a pris sa source dans le rapport RSE du pétrolier, dans lequel se trouvait une déclaration prétendument trompeuse sur la fréquence des inspections de sécurité. L’autre cas est celui d’Exxon Mobil, même s’il est encore en cours. La plus grosse compagnie pétrolière et gazière cotée en Bourse, ainsi que ses dirigeants actuels et passés comme son ancien PDG Rex Tillerson, sont en effet accusés de fraude envers les investisseurs.

Depuis 2007, la direction présente en effet des estimations de ses revenus pondérées par un prix interne du carbone, une sorte de gage de management du risque financier lié aux effets du changement climatique adressé aux investisseurs. Mais selon l’État de New York, qui a pu consulter plus de deux millions de documents internes du pétrolier, Exxon aurait présenté des prévisions faussées, faussant l’analyse de ses actionnaires, dont le fonds de pension de l’État de New York. Le procès, inédit sur le fond et considéré comme historique, doit s’ouvrir le 23 octobre et sera scruté par le milieu des affaires.

Le silence n’est pas une option

Face à ce type de risque, les entreprises peuvent avoir la tentation de ne rien dire sur les questions de durabilité ou de rester dans le flou, ce qui, comme le rappelle la SEC, est permis s’il n’y a pas d’obligation claire. Mais pour les entreprises cotées qui sont soumises à des obligations de plus en plus fortes en matière de transparence, notamment sur les critères ESG, ce n’est "pas une option", estiment Tom Riesenberg, directrice juridique du Sustainability Accounting Standards Board (SASB) et Elisse Walter, ancienne présidente de la SEC dans une note.

Il y a même un risque juridique de non divulgation ou de "demi vérité", estiment les auteurs, qui proposent au contraire de communiquer ces données dans les documents destinés au régulateur mais avec les standards reconnus, comme ceux de la Sustainability Accounting Standards Board (SASB) pour les normes comptables. Pour les risques financiers liés au changement climatique, suivre les recommandations de la Task Force on Climate-Related Financial Disclosures (TCFD), qui fait aujourd’hui référence en la matière, paraît tout aussi prudent et pertinent. Cela vaut pour les États-Unis mais aussi la France...